摘 要 王老吉、加多宝关于“怕上火，喝***”不正当竞争案正在进行中，由此人们开始重视对广告语的保护。本文以此案为基点，分别探讨现行的著作权法、反不正当竞争法、广告法对擅自使用他人广告语的行为的法律规制问题，并提出当三大法律出现法律竞合时的处理建议。
关键词 擅自使用 广告语 法律规制
通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。
一、著作权法的规制
著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢？广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢？有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定中特别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。
笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。
广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢？所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。
二、反不正当竞争法的规制
纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢？
（一） 《反不正当竞争法》第五条
根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。
（二） 《反不正当竞争法》第九条
《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。
（三）《反不正当竞争法》第二条
运用《反不正当竞争法》第二条的`原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。
基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。
三、广告法的规制
广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告发布者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。
四、结语
通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢？
反不正当竞争法与知识产权法之间存在着密切的关系。正如有的学者所说，如果在反不正当竞争法中，不把握保护知识产权这个重点，确实会脱离实际。 反不正当竞争法通过一般条款对不受知识产权保护的经营成果提供保护，就这个角度而言，反不正当竞争法弥补了知识产权留下的漏洞和空白。因此知识产权法保护不到或保护不足的成果，可以受到反不正当竞争法的保护。就擅自使用他人广告语的行为而言，《著作权法》和《反不正当竞争法》都予以规制，只不过两部法律规制的出发点不同。《著作权法》是从保护著作权人对知识产权的专有权利出发，《反不正当竞争法》是从维护市场公平竞争秩序出发，两者保护的法益不尽相同。因而笔者认为，因保护的法益不同，当两法发生竞合时，当事人可以选择其一或者两者并用。但是在承担法律责任时，秉承“一事不二罚”的原则，可以选择两个法律责任中较重的一者要求侵权人承担责任。我国在司法实践中也有依次方法进行处理的案例。
同时笔者认为，《广告法》与《反不正当竞合法》的关系与《著作权法》和《反不正当竞合法》关系类似，因而可以遵从上述方式处理。